Algum tempo atrás escrevi um artigo intitulado “Empresário Individual, Elemento de Empresa e Tributação: Uma Breve Abordagem”, no qual dissertei sobre alguns aspectos relacionados à atuação na forma de Empresário Individual para alguns ramos de atividade, explanei um pouco sobre o elemento de empresa e fiz uma correlação da tributação prevista no “Antigo Regulamento do Imposto de Renda” (RIR/99) para alguns casos. Estou chamando, carinhosamente, o Decreto 3.000/99 de “Antigo Regulamento do Imposto de Renda”, porque em 22 de novembro de 2018, foi publicado o Decreto 9.580, que é o “Novo Regulamento do Imposto de Renda”. E foi uma particularidade que já escrevi no outro artigo e vou reforçar nesse, a motivadora deste texto, mais precisamente, uma particularidade relacionada à forma de tributação para algumas atividades quando exercidas na modalidade de Empresário Individual. Esclareço que quando uso o termo “Empresário individual”, refiro-me ao Empresário Individual – E.I., antiga firma individual e não à EIRELI, que é um outro tipo jurídico.

Para iniciar, faço a colocação que o tema “Elemento de Empresa” é muito abrangente e debatido, e aparece de forma breve no Código Civil (Lei 10.406/2002), artigo 966, parágrafo único.

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

Resumidamente, para entendermos um pouco do que se trata esse assunto, utilizarei novamente o médico como exemplo.

Simplesmente na condição de prestador de serviços médicos, o médico, não é considerado empresário de acordo com a lei, mesmo que contrate auxiliares ou colaboradores, isto é, se contratar uma secretária e/ou uma pessoa para limpeza de seu consultório, ainda assim, não se tem o elemento de empresa, logo não será considerado empresário. O elemento de empresa surge quando não houver mais a pessoalidade dos sócios ou titular para realizar a atividade-fim da empresa, ou seja, quando houver terceiros executando as atividades de prestação de serviços médicos. Seria o caso de uma clínica médica que contrata diversos médicos para trabalhar ali, caracterizando, assim, atividade empresarial. Importante esclarecer que se caracterizar elemento de empresa, poderá proceder registro como Empresário Individual, por sua vez, registrado na Junta Comercial, caso contrário, deverá proceder registro no Cartório como Sociedade Simples ou EIRELI Simples. Não confundir a natureza jurídica “Simples”, que caracteriza o registro no Cartório, com “Simples Nacional”, são coisas completamente diferentes. Simples Nacional é um regime tributário e não iremos abordá-lo neste artigo.

Pois bem, para dar continuidade no assunto e chegarmos na legislação que me motivou a escrever esse texto, que é o artigo 162 do Novo Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 9.580/18), precisamos analisar quais modalidades são consideradas Pessoas Jurídicas de Direito Privado perante o Código Civil:

“Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I – as associações;

II – as sociedades;

III – as fundações.

IV – as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

V – os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011)”

Observamos que o Empresário Individual (E.I. – antiga firma individual), não é considerado Pessoa Jurídica de Direito Privado para a Lei. Inclusive, a responsabilidade do Empresário Individual é ilimitada, ou seja, não existe separação patrimonial entre a pessoa física e a empresa. Vale dizer que a dívida contraída pela pessoa física se mistura com a empresa e vice-versa. Diferente, por exemplo, de um Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI ou uma Sociedade Limitada, as quais, em princípio, têm sua responsabilidade limitada ao valor do capital social. Logo, o Empresário Individual tem CNPJ somente para fins tributários. E partiremos deste princípio para falarmos sobre as particularidades do Empresário Individual relacionadas à forma de atuação da empresa, isto é, uma importante particularidade de uma empresa de prestação de serviços caracterizar ou não o elemento de empresa, quando registrada como Empresário Individual.

No art. 162 do Novo RIR, está expresso, basicamente, o que já era previsto no artigo 150 do Decreto 3.000/99 (antigo RIR).

“Art. 162. As empresas individuais são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei nº 1.706, de 23 de outubro de 1979, art. 2º).

1º São empresas individuais:
I – os empresários constituídos na forma estabelecida no art. 966 ao art. 969 da Lei nº 10.406, de 2002 – Código Civil;

II – as pessoas físicas que, em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, por meio da venda a terceiros de bens ou serviços (Lei nº 4.506, de 1964, art. 41, § 1º, alínea “b”; e Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 27, § 1º); e

III – as pessoas físicas que promovam a incorporação de prédios em condomínio ou loteamento de terrenos, nos termos estabelecidos na Seção II deste Capítulo (Decreto-Lei nº 1.381, de 23 de dezembro de 1974, art. 1º e art. 3º, caput, inciso III).”

Vemos claramente a equiparação do Empresário Individual no § 1º, inciso I. Entendo que a ideia do legislador é possibilitar a tributação nos moldes de Pessoa Jurídica, uma vez que tal modalidade não é considerada Pessoa Jurídica pelo Código Civil. Já vimos que atividades de prestação de serviços que não caracterizam elemento de empresa não devem estar registradas como Empresário Individual – E.I., logo estão condicionadas ao previsto no inciso II.

Então, precisamos olhar para o parágrafo 2º do art. 162.

“§ 2º O disposto no inciso II do § 1º não se aplica às pessoas físicas que, individualmente, exerçam as profissões ou explorem as atividades de:

I – médico, engenheiro, advogado, dentista, veterinário, professor, economista, contador, jornalista, pintor, escritor, escultor e de outras que lhes possam ser assemelhadas (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 6º, caput, alínea “a”; Lei nº4.480, de 14 de novembro de 1964, art. 3º; e Lei nº 10.406, de 2002 – Código Civil, art. 966, parágrafo único);

II – profissões, ocupações e prestação de serviços não comerciais (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 6º, caput, alínea “b”);

III – agentes, representantes e outras pessoas sem vínculo empregatício que, ao tomar parte em atos de comércio, não os pratiquem, todavia, por conta própria (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 6º, caput, alínea “c”);

IV – serventuários da Justiça, como tabeliães, notários, oficiais públicos, entre outros (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 6º, caput, alínea “d”);

V – corretores, leiloeiros e despachantes, seus prepostos e seus adjuntos (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 6º, caput, alínea “e”);

VI – exploração individual de contratos de empreitada unicamente de lavor, de qualquer natureza, quer se trate de trabalhos arquitetônicos, topográficos, terraplenagem, construções de alvenaria e outras congêneres, quer de serviços de utilidade pública, tanto de estudos como de construções (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 6º, caput, alínea “f”); e

VII – exploração de obras artísticas, didáticas, científicas, urbanísticas, projetos técnicos de construção, instalações ou equipamentos, exceto quando não explorados diretamente pelo autor ou pelo criador do bem ou da obra (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 6º, caput, alínea “g”; e Lei nº 10.406, de 2002 – Código Civil, art. 966, parágrafo único).”

Aqui a legislação já nos faz entender que não devemos fazer a equiparação prevista no inciso II do parágrafo 1º, quando em nome individual, entendo aqui como Empresário Individual, as pessoas físicas que exerçam as profissões ou explorem as atividades descritas nos incisos do parágrafo 2º. Portanto, o médico citado em nosso exemplo, que esteja simplesmente prestando os serviços médicos, em nome individual, não poderá aplicar as alíquotas de tributação de Pessoa Jurídica, e deverá apurar seus impostos nos moldes de Pessoa Física.

Concluo então que não se deve registrar o Empresário Individual, quando for exclusivamente prestador dos serviços atuante nos moldes previstos no parágrafo único do art. 966 do Código Civil, ou seja, parafraseando a própria legislação: “quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

Entendo também, que caso esteja registrado nas condições previstas e exerça atividade da forma como abordamos neste texto, não deverá aplicar as alíquotas previstas para Pessoa Jurídica, mas sim, fazer a apuração dos impostos nos moldes de Pessoa Física.

Fonte: Contábeis/APET