RELATÓRIO
O consulente, sediado no município de Niterói, vem solicitar esclarecimentos desta Superintendência acerca do uso da MVA – Margem de Valor Agregado no cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária nas operações com etanol hidratado.
O consulente se apresenta como entidade representativa de todos os postos de combustíveis estabelecidos no estado, exceto os na capital. Com essa condição não se aplicam alguns critérios para a admissão das consultas jurídico-tributárias.
O processo NÃO se encontra instruído com cópias digitalizadas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome do consulente. O consulente oficiou à SEFAZ, e, posteriormente, a Chefia de Gabinete encaminhou o ofício à SSER, e esta à AFE 04 – Petróleo e Combustíveis. A repartição fiscal constatou que se tratava de uma consulta jurídico-tributária, mas não constava o pagamento da Taxa de Serviços Estadual – TSE. Encaminhou ao GAC para cientificar o consulente e aguardar a inclusão do comprovante do pagamento da TSE, além de formalizar a consulta através do SEI (os respectivos despachos se transformaram no documento 0393202).
Acrescentamos que a repartição fiscal AFE 04 apresentou seu entendimento sobre os questionamentos da consulente em documento anexado ao processo, praticamente respondendo, de forma bem clara e completa, a consulta.
A consulente inicia afirmando que busca orientação quanto aos cálculos que regem a formação de preços do etanol hidratado no estado do Rio de Janeiro. Prossegue afirmando que a MVA e o PMPF são metodologias de cálculo usadas na substituição tributária, mas que, para os revendedores que representa, o PMPF “aparenta ser mais transparente”, além de que não está claro a sistemática de cálculo usada para a MVA do etanol hidratado.
Por fim, consulta (sic):
“ 1 – No Estado do Rio de Janeiro, a MVA é atualmente aplicada na formação do preço do Etanol Hidratado?
2 – Se sim, desde quando?
3 – Também em caso positivo: como é calculado – ou qual a base de cálculo?
4 – Em que casos exatamente ela se aplica, e por quem?
5 – Quais disposições legais em vigor disciplinam este assunto?”
ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO
Preliminarmente, informamos que, nacionalmente, as operações com combustíveis e lubrificantes estão disciplinadas noConvênio ICMS n° 110/2007. Nos termos de sua cláusula 8ª, as MVA a serem utilizadas no cálculo do imposto devido por substituição tributária devem ser divulgadas através de Atos COTEPE. Atualmente, vigora o Ato COTEPE n° 42/2013, com a redação consolidada determinada pelo Ato COTEPE n° 24/2017, que fixa a MVA para as operações com AEHC – Álcool Etílico Hidratado Combustível para todos os estados, inclusive o Rio de Janeiro.
Localmente, a regulamentação das operações com combustíveis e lubrificantes está no Livro IV do Regulamento do ICMS – RICMS. O Decreto n° 44.883/2014 acrescentou, ao Regulamento, o título VIA (artigos 32A a 32F), especificamente tratando das operações com o AEHC. Reproduzimos abaixo os dispositivos do Livro IV relevantes ao caso, realçando em negrito as partes mais importantes:
Art. 8° A base de cálculo do imposto a ser retido é o preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente.
Art. 9° Na falta do preço a que se refere o artigo 8°, a base de cálculo será o montante formado pelo preço estabelecido por autoridade competente para o sujeito passivo por substituição tributária, ou, em caso de inexistência deste, pelo valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, em ambos os casos, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado divulgados mediante Ato do Secretário de Estado de Fazenda ou de autoridade a quem ele delegar, e em Ato COTEPE, publicado no Diário Oficial da União.
…
Art. 10 – Em substituição ao disposto no artigo 9°, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subsequentes com as seguintes mercadorias será, nos termos do § 10 do artigo 24 da Lei n° 2657/96, de 26 de dezembro de 1996, o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado do Estado do Rio de Janeiro, em condições de livre concorrência, apurado de acordo com as regras estabelecidas no Capítulo II, do Título II, do Livro II, e divulgado em Ato do Secretário de Estado de Fazenda ou de autoridade a quem ele delegar, e em Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União:
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III – álcool etílico hidratado combustível (AEHC);
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Parágrafo único – Com relação à mercadoria constante no inciso III deste artigo, na hipótese de a base de cálculo de que trata o artigo 9° deste Decreto, por litro, ser superior ao Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF divulgado mediante Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União, será adotado como base de cálculo da substituição tributária aquela disposta no mencionado artigo 9°.
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Art. 32A – A saída do estabelecimento de usina fabricante de AEHC sujeita-se às regras comuns de tributação.
Art. 32B – Fica atribuída ao estabelecimento do distribuidor de combustíveis, como tal definido e autorizado por órgão federal competente, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS incidente sobre as operações internas com AEHC, a partir da operação que estiverem realizando até a com o consumidor final, observado o disposto neste Capítulo.
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Art. 32E – Na saída interna de AEHC de estabelecimento de distribuidor de combustíveis:
I – credenciado nos termos do artigo 32C, o remetente deverá, na condição de substituto tributário, efetuar a retenção do imposto relativo às operações subsequentes com a mercadoria, de acordo com os artigos 10 e 14 deste Livro;
…
Art. 32F – O contribuinte localizado em outra unidade da Federação que remeter AEHC a contribuinte do imposto localizado no território fluminense fica responsável pela retenção e recolhimento do ICMS por substituição tributária, observado o disposto neste Capítulo.
§ 1° O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de o destinatário ser distribuidor de combustíveis, como tal definido e autorizado por órgão federal competente.
§ 2° O ICMS relativo à substituição tributária a que se refere o caput deste artigo será pago:
I – na hipótese de o remetente ser distribuidor de combustíveis inscrito no CAD-ICMS como substituto tributário, de acordo com os artigos 10 e 14 deste Livro;
II – nos demais casos, de acordo com o § 3° do artigo 14 deste Livro.
§ 3° Não havendo o recolhimento previsto no inciso II do § 2° deste artigo, o contribuinte fluminense destinatário da mercadoria fica solidariamente responsável pelo recolhimento do imposto, conforme artigo 25 da Lei Estadual n° 2657/96, de 26 de dezembro de 1996, sendo exigido no momento da entrada da mercadoria no território fluminense.
Do acima exposto, especialmente no artigo 10 do Livro IV, podemos concluir que, a princípio, deve ser utilizado o PMPF no cálculo do imposto a ser retido em operações com AEHC. Entretanto, existe a possibilidade, prevista no parágrafo único do artigo 10, do uso da MVA, nos casos onde a base de cálculo obtida com o seu uso forem superiores àquela obtida com uso do PMPF.
O parágrafo único do artigo 10 foi acrescentado ao RICMS/RJ através do Decreto n° 45.082/2014, produzindo efeitos a partir de 01/01/2015. Ou seja, a partir desta data os substitutos passaram a ter obrigação de escolher a maior base de cálculo (PMPF ou MVA) para efetuar a retenção.
Adicionalmente, as regras gerais das operações sujeitas ao regime de substituição tributária, no Rio de Janeiro, estão naResolução n° 537/2012.
Destacamos ainda, que a Superintendência de Tributação publica, periodicamente, Portarias SUT, fixando valores para o cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária das mercadorias do Livro IV do RICMS. Estas Portarias vêm sendo publicadas desde janeiro/2002, inicialmente fixando a MVA a ser aplicada (Portaria SET n° 732/2002) e posteriormente o PMPF. A última Portaria publicada (Diário Oficial de 15/07/2019) foi a SUT n° 242/2019, que fixou os preços, a que se refere o artigo 10do Livro IV do RICMS/2000, para vigorar a partir de 16 de julho de 2019. O AEHC encontra-se no inciso VII do artigo 1° dessa portaria. Reproduzimos abaixo, parte dos dispositivos da Portaria SUT n° 242/2019.
Art. 1° Os preços, a que se refere o artigo 10 do Livro IV do RICMS/2000, para vigorar a partir de 16 de julho de 2019, são os seguintes:
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VII – álcool etílico hidratado combustível (AEHC): R$ 3,7860 por litro;
Ante o explanado, concluímos que o substituto tributário deve calcular a base de cálculo da retenção do ICMS-ST, nas operações com AEHC, usando o PMPF e usando a MVA fixada para o Rio de Janeiro, e utilizar a maior delas para efetuar a retenção e pagamento do imposto devido.
A base de cálculo da retenção usando-se a MVA é, conforme Inciso II do artigo 24 da Lei n° 2.657/1996, o montante formado pelo valor da operação ou prestação própria realizada pelo contribuinte substituto, neste valor incluído o valor do IPI, acrescido do frete e carreto, seguro e outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, da margem de valor agregado, relativa às operações ou prestações subsequentes, determinada pela legislação. Para a fixação do percentual da MVA devem ser observadas as disposições dosparágrafos 7° a 9° do artigo 24 da Lei n° 2.657/1996.
RESPOSTA
Quanto ao item 1, respondemos que SIM. A MVA fixada para a operação deve ser utilizada para calcular a base de cálculo da retenção, com posterior comparação com a base de cálculo calculada usando o PMPF. Deve ser utilizada a maior delas para retenção e pagamento do imposto devido.
Quanto ao item 2 respondemos que a obrigatoriedade de comparação de base de cálculos, apuradas usando-se a MVA e o PMPF, começou em 01/01/2015.
Quanto ao item 3 respondemos que a base de cálculo utilizando-se a MVA é o montante formado pelo valor da operação (com todos os acréscimos previstos no inciso II do artigo 24 da Lei n° 2.657/1996) adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, da margem de valor agregado fixada na legislação. Para a fixação do percentual da MVA devem ser observadas as disposições dos parágrafos 7° a 9° do artigo 24 da Lei n° 2.657/1996.
Quanto ao item 4 respondemos que a base de cálculo da retenção usando a MVA deve ser calculada em todas as operações com AEHC, e utilizada naquelas onde for maior do que a calculada utilizando-se o PMPF.
Quanto ao item 5 respondemos que as disposições legais principais em vigor são: Livro IV do RICMS/RJ, Resolução n° 537/2012, Convênio ICMS n° 110/2007, Ato COTEPE n° 42/2013, Portaria SUT n° 242/2019.
Fique o consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.