I – RELATÓRIO
A consulente, sediada no Distrito Federal, vem solicitar esclarecimentos desta Superintendência acerca da aplicabilidade dos Decretos n. OS 46.680/2019 e 46.542/2018.
O processo encontra-se instruído com cópias reprográficas que comprovam a habilitação do signatário para peticionar em nome da empresa (fls. 23 e 25 a 31). Consta às fls. 20 e 21 comprovação do pagamento da TSE. Observamos que no DARJ de fls. 20 está consignado o CNPJ da matriz no Distrito Federal. Consequentemente, os efeitos da resposta da consulta, podem se restringir a este estabelecimento, considerado consulente, apesar da existência de filiais no território do estado do Rio de Janeiro. Cumpre ressaltar que os efeitos das consultas são pessoais, restringindo-se à consulente de fato, principalmente no que tange a eventuais interpretações da legislação tributária, que não se aplicam (ou podem não ser aplicadas) às demais filiais da empresa.
Às fls. 83, a repartição fiscal de jurisdição, AFR 64.09 – Irajá (dos estabelecimentos filiais) informa a inexistência de ação fiscal contra os contribuintes (da mesma raiz de CNPJ que a consulente), e, anexa, às fls. 79 a 82, listagem dos autos de infração lavrados contra os estabelecimentos domiciliados no estado.
A consulente inicia sua argumentação afirmando que exerce a atividade de fornecimento de alimentação em estabelecimentos de terceiros, seguido de um histórico dos benefícios estaduais concedidos à atividade pelo estado do Rio de Janeiro. Cita os Decretos n. OS 42.861/2011, 46.542/2018 e 46.680/2019, detalhando benefícios e vigências. Frisa, em especial, relativamente aos dois últimos atos legais, que, em ambos, consta artigo permitindo que a SEFAZ edite os atos necessários para disciplinar os Decretos, mas que não houve a publicação de dispositivos nesse sentido.
Prossegue afirmando que, embora seus estabelecimentos tenham se valido do benefício anterior do regime de estimativa, não aderiram aos dos Decretos n.OS 46.680/2019 e 46.542/2018, em razão da pendência dos atos normativos disciplinares, não editados pela SEFAZ. Continua afirmando que a ausência de regulamentação suplementar está ocasionando um desequilíbrio concorrencial, pois algumas empresas do setor começaram a usufruir dos benefícios, mesmo sem regulamentação suplementar da SEFAZ, mas outras, como ela mesma, estão aguardando a publicação de norma regulatória. Conclui que ambos os Decretos são autoaplicáveis, e comunica que passará a usufruir do benefício do Decreto n.º 46.680/2019 a partir de agosto de 2019.
Na parte final de sua argumentação traz uma série de considerações e apresenta cópia de pareceres de alguns órgãos da SEFAZ, retirados do administrativo de edição do Decreto n.º 46.680/19, com intuito de embasar sua tese de que os decretos são autoaplicáveis.
Isto posto, consulta, às fls. 09 e 10 (sic):
(i) os benefícios fiscais previstos nos Decretos Estaduais 46.542/18 e 46.680/19 são autoaplicáveis?
(ii) a redução de base de cálculo prevista no Decreto Estadual/RJ 46.680/2019 pode ser utilizada de imediato pela CONSULENTE ou é necessário aguardar eventual regulamentação a ser editada pela SEFAZ/RJ?
(iii) Caso se entenda pela aplicabilidade imediata, quais os procedimentos formais necessários para amparar a regular adoção da base de cálculo reduzida?
(iv) caso se entenda pela aplicabilidade imediata dos decretos, os estabelecimentos da CONSULENTE que recolheram ICMS mediante a aplicação da sistemática regular de apuração do imposto no período compreendido entre janeiro/19 e a resposta à presente consulta poderão reaver eventuais valores pagos a maior, decorrentes da diferença entre os respectivos recolhimentos e aqueles que teriam resultado da aplicação do percentual de 4% sobre a receita bruta? Em caso afirmativo, qual o procedimento deverá ser adotado?
II – ANÁLISE e FUNDAMENTAÇÃO
Preliminarmente, procedem as principais alegações da consulente. De fato, o setor de fornecimento de alimentação em estabelecimentos de terceiros tinha os benefícios dados pelo Decreto n.º 42.861/2011, seguido dos do Decreto n.º 46.542/2018, revogados e substituídos por aqueles consignados no Decreto n.º 46.680/2019. De fato, também, a SEFAZ/RJ não editou normas suplementares para regulamentação dos Decretos n. OS 46.542/2018 e 46.680/2019. Procede também a argumentação de que os benefícios de ambos os decretos são autoaplicáveis, sem necessidade de pedidos, formalizações e deferimentos. Inexiste determinação legal no sentido da necessidade de atos formais de adesão (pelo contribuinte) e de deferimento (pela autoridade fiscal).
Quanto ao início efetivo do usufruto do benefício, temos uma questão, pois se trata de um regime tributário especial, que permite uma apuração diferenciada, em relação ao regime normal. Como não consta regulamentação específica, entendemos que o usufruto do benefício pode ser a qualquer tempo. Observamos que existem vários atos concessivos de benefícios que fixam o início do gozo para o primeiro dia do mês subsequente (ao da assinatura do termo de acordo, ao do deferimento, etc.). Conclui-se, portanto, que o legislador optou por não fixar data de início de uso. Neste caso, ressaltamos que o usufrutuário deve efetuar duas apurações em um período, uma do início do período ao dia anterior ao início do uso, pelo regime normal de créditos e débitos, e outra, do dia de início do usufruto até o dia final do período, pelo regime especial dado pelo Decreto.
Em princípio, não consta da legislação tributária previsão para usufruto retroativo de benefícios fiscais, ressalvada a possibilidade para tal, expressamente formalizada no ato concessivo. Como os benefícios fiscais são de usufruto opcional, entendemos que não é possível retroagir seu usufruto, refazendo a escrituração fiscal.
Por fim, temos que, de fato, constam em ambos os Decretos, dispositivo que permite à SEFAZ editar atos necessários para regulamentar os benefícios. Salientamos que consideramos o disposto nos decretos como uma permissão e não uma obrigação. Entendemos que no texto legal foi dada à SEFAZ a possibilidade de regulamentar o processo de concessão dos benefícios, caso considere necessária tal regulamentação. Ou seja, não consideramos empecilho ao usufruto do benefício a falta da norma regulatória da SEFAZ.
III – RESPOSTA
Quanto ao item 1, respondemos que SIM, os benefícios previstos nos Decretos n.ºs 46.542/2018 e 46.680/2019 são autoaplicáveis.
Quanto ao item 2, respondemos que SIM, a redução de base de cálculo prevista no Decreto n.º 46.680/2019 pode ser utilizada de imediato.
Quanto ao item 3, respondemos que, até o presente, não são necessários atos, pedidos, formalizações, deferimentos, lavraturas de termos, etc. para que os usufrutuários iniciem o gozo do benefício. Observamos que a SEFAZ, pode, a qualquer momento, publicar ato regulamentando o Decreto 46.680/2019, que poderá trazer procedimento adicional.
Quanto ao item 4, respondemos que NÃO. O benefício do Decreto n.º 46.680/2019 é opcional, e, pelo relatado, não foi usufruído. Portanto, seu gozo não pode ser retroativo. Também não existe previsão para refazer toda a escrituração fiscal e apuração do imposto devido, retroagindo a uma data onde a consulente poderia ter iniciado o usufruto do benefício.
Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.
CCJT, em 13 de agosto de 2019.