RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 022, DE 2024
(DOU 05/07/2024)
EMENTA: Consulta Fiscal sobre a aplicação da legislação tributária estadual. CNAE 5611-2/01. Bares e restaurantes. Substituição Tributária. Aplicabilidade. Crédito Fiscal. Opção pela tributação diferenciada prevista no Item 42, Anexo II, do Decreto n.º 35.245, de 26 de dezembro de 1991. Renúncia à apropriação de crédito fiscal.
I – DO RELATÓRIO
Trata-se de Consulta Fiscal sobre a aplicação da legislação tributária estadual, na qual o interessado busca resposta aos seguintes questionamentos:
(i) considerando (i) que regime de substituição tributária do ICMS tem como premissa o recolhimento do imposto relativo a operações subsequentes com o mesmo produto; (ii) que as operações envolvendo produtos destinados à transformação, como modalidade de industrialização, não se sujeitam ao regime de substituição tributária do ICMS; e (iii) que ao transformar os produtos adquiridos em refeições as operações dos restaurantes obrigatoriamente interrompem a cadeia de comercialização destes produtos (insumos); nas operações que destinem produtos para serem utilizados como insumo na preparação das refeições pela Consulente, está correto o entendimento de que nestes casos não deve ser aplicado o regime de substituição tributária? (ii) levando-se em consideração as mesmas premissas do item (i), em caso de aplicação do regime de substituição tributária nestas operações, está correto o entendimento de que tem a Consulente o direito à recuperação do ICMS-ST destacado nas notas fiscais de entrada, na forma do artigo 35, § 3° do Decreto Estadual n° 90.309/2023, independentemente de ser ela optante do regime especial de que trata o item 42, do Anexo II, do RICMS/AL?
É o que importa relatar.
II – DA ADMISSIBILIDADE
Preliminarmente, constata-se que o requerimento inicial veio assinado por representante legalmente habilitado, com a indicação dos dispositivos da legislação tributária e do fato sobre os quais recai a dúvida sobre interpretação e aplicação e, ainda, com as declarações exigidas pela legislação. Tudo isso em conformidade com o art. 56 da Lei n.º 6.771, de 16 de novembro de 2006, combinado com o art. 204 do Decreto n.º 25.370, de 19 de março de 2013. Ademais, comprovou-se o pagamento da Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos, merecendo a consulta ser analisada em seu mérito.
III – DA FUNDAMENTAÇÃO
A Consulente é pessoa jurídica que se dedica à comercialização de refeições em restaurantes, tendo como atividade principal informada nos cadastros federal, estadual e municipal o CNAE 5611-2/01, que compreende as operações de “restaurantes e similares”. Seu estabelecimento é optante do regime especial de que trata o item 42, do Anexo II, do RICMS/AL, o qual prevê a redução de base de cálculo do ICMS sobre as receitas de vendas de refeições do estabelecimento, de modo que a carga efetiva nessas operações seja de 4% (quatro por cento). O primeiro questionamento trazido aos autos se refere à aplicação do regime de substituição tributária às operações de aquisições realizadas pela Consulente, senão vejamos:
Nas operações que destinem produtos para serem utilizados como insumo na preparação das refeições pela Consulente, está correto o entendimento de que nestes casos não deve ser aplicado o regime de substituição tributária?
O entendimento apresentado não merece prosperar. O Decreto n.º 90.309, de 27 de março de 2023, não excepciona do regime de substituição tributária (ST) as operações com produtos alimentícios destinados a bares e restaurantes. Ademais, o art. 10, III, do citado diploma legal, afasta a ST das operações que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial. Ora, como informado pela própria consulente, sua atividade é registrada no CNAE 5611-2/01, que compreende as operações de “restaurantes e similares”, ou seja, não se trata de indústria. A própria legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados reforça essa tese. Assim estabelece o Decreto Federal n.º 7.212, de 15 de junho de 2010:
Art. 5º Não se considera industrialização:
I – o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:
a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou
b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes;
O segundo questionamento é apresentado nos seguintes termos:
(ii) levando-se em consideração as mesmas premissas do item (i), em caso de aplicação do regime de substituição tributária nestas operações, está correto o entendimento de que tem a Consulente o direito à recuperação do ICMS-ST destacado nas notas fiscais de entrada, na forma do artigo 35, § 3° do Decreto Estadual n° 90.309/2023, independente de ser ela optante do regime especial de que trata o item 42, do Anexo II, do RICMS/AL?
Novamente o entendimento apresentado não encontra respaldo legal, isso porque a aplicação do art. 35, §3º do Decreto n.º 90.309, de 27 de março de 2023, estabelece a regra geral. Quando a Consulente fez a opção pelo regime especial de que trata o item 42, do Anexo II, do RICMS/AL, é mister analisar todos os reflexos legais dessa escolha. Vejamos o que dispõe o Anexo II do Decreto n.º 35.245, de 26 de dezembro de 1991:
42 – No fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo fica reduzida de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% (quatro por cento) (Convênio ICMS nº 91/12)
Nota 1. Para fins de adoção do benefício previsto neste item, deverá o contribuinte declarar sua opção de adesão em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, caso em que não poderá haver alternância do regime dentro do mesmo exercício.
Nota 2. Na fruição do benefício previsto neste item é vedada a apropriação de qualquer crédito fiscal, exceto o do imposto antecipadamente pago nos termos da Lei Estadual nº 6.474, de 24 de maio de 2004, relativamente à mercadoria que se destine a integrar a refeição a ser fornecida tributada.
Percebe-se, pela leitura da Nota 2, que, ao optar pela tributação especial tratada no Item 42, o contribuinte renuncia a qualquer crédito fiscal, exceto àquele referente ao imposto antecipado previsto na Lei Estadual n.º 6.474, de 24 de maio de 2004. Isso rechaça qualquer hipótese de utilização de crédito fiscal que não seja, única e exclusivamente, o ICMS Antecipado da citada lei.
IV – DA CONCLUSÃO
Com base no acima exposto e na legislação citada, sugere-se que se responda à indagação feita pelo consulente nos seguintes termos:
i. Nas operações que destinem produtos para serem utilizados como insumo na preparação das refeições pela Consulente, está correto o entendimento de que nestes casos não deve ser aplicado o regime de substituição tributária?
Resposta: Não. A aquisição de mercadorias pela Consulente que estejam sujeitas ao regime de substituição tributária por força do Decreto n.º 90.309, de 27 de março de 2023, e demais normas tributárias não fica afastada pelo exercício de atividade econômica registrada no CNAE 5611-2/01, que compreende as operações de “restaurantes e similares”.
ii. Em caso de aplicação do regime de substituição tributária nestas operações, está correto o entendimento de que tem a Consulente o direito à recuperação do ICMS-ST destacado nas notas fiscais de entrada, na forma do artigo 35, § 3° do Decreto Estadual n° 90.309/2023, independentemente de ser ela optante do regime especial de que trata o item 42, do Anexo II, do RICMS/AL? Resposta: Não. Ao realizar a opção pelo regime de tributação do Item 42 do Anexo II do Decreto n.º 35.245, de 26 de dezembro de 1991, o contribuinte renuncia à apropriação de qualquer crédito fiscal, exceto o do imposto antecipadamente pago nos termos da Lei Estadual nº 6.474, de 24 de maio de 2004, relativamente à mercadoria que se destine a integrar a refeição a ser fornecida tributada.
É o parecer. Encaminho os autos à apreciação do Superintendente de Tributação, recomendando o envio à Superintendente Especial da Receita Estadual.
José Edson Lima e Silva
Chefe de Análises Tributárias.
Elka Gonçalves Lima de Oliveira
Gerente de Tributação.
Gerência de Tributação
Maceió/AL, 26 de junho de 2024.