ICMS. Substituição Tributária. O percentual aplicável, para fins de determinação do valor do imposto que poderá ser deduzido, no cálculo do ICMS-ST, nas operações interestaduais com água mineral, com ou sem gás, em embalagens de até 20 litros é de 4,9412% ( quatro inteiros e nove mil quatrocentos e doze décimos de milésimos por cento).
Disponibilizado na página da SEF em 10/05/2012
01 – DA CONSULTA
O consulente, devidamente identificado nos autos deste processo, tem por atividade a fabricação e o comércio de águas envasadas.
Vem à Comissão para questionar qual alíquota de ICMS deve ser utilizada para determinar o valor do crédito que será utilizado no cálculo do ICMS ST devido nas operações interestaduais que destinarem água mineral, com ou sem gás, em embalagens de até 20 litros à este Estado.
A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2º, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984.
É o que tinha de ser relatado.
02 – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001,
Art. 30
Anexo 2, art. 11, II, “d”
Anexo 3, arts. 41 a 42-A
03 – FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Em primeiro lugar, cabe esclarecer que o termo “alíquota” em Direito Tributário deve ser utilizado apenas para estabelecer a relação entre o valor do tributo e o da respectiva base de cálculo legal.
A norma impositiva, prevista na legislação tributária, instaura uma relação jurídica entre o Sujeito Ativo, titular do direito subjetivo de exigir o tributo, e o Sujeito Passivo, aquele que é obrigado ao pagamento do tributo, o qual tem seu valor definido pela incidência da alíquota sobre a base de cálculo, que nada mais é do que a “perspectiva dimensível da hipótese de incidência” para relembrar as lições de Geraldo Ataliba.
Feitos estes esclarecimentos, é importante salientar que os Estados brasileiros entendem que redução de base de cálculo e graduação de alíquota são institutos distintos. A redução de base de cálculo nada mais é do que uma isenção parcial, uma situação na qual o tributo onera apenas em parte a materialidade da hipótese de incidência, em sua perspectiva dimensível. Assim, o estorno do crédito na mesma proporção da redução de base de cálculo concedida na operação ou prestação subseqüente encontra amparo no art. 155, § 2°, II, “b” da CF, abaixo transcrito:
Art. 155.
(…)
§ 2° O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(…)
II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
(…)
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal tem referendado o entendimento dos Estados. Nesse sentido destacamos a decisão dada no RE 174.478/SP, publicada em 13/04/2008, cujo relator do acórdão foi o Min. César Peluso e a decisão, dada no Recurso Extraordinário 466.410 RS, relatora para o acórdão Min. Ellen Gracie, DJ 09.4.2010, seqüencialmente transcritas abaixo:
Ementa: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra b, da CF. Alegação de mudança da orientação da Corte sobre os institutos da redução da base de cálculo e da isenção parcial. Distinção irrelevante segundo a nova postura jurisprudencial. Acórdão carente de vício lógico. Embargos de declaração rejeitados. O Supremo Tribunal Federal entrou a aproximar as figuras da redução da base de cálculo do ICMS e da isenção parcial, a ponto de as equiparar, na interpretação do art. 155, § 2º, II, b, da Constituição da República.
Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. SISTEMA DE BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. CONFIGURAÇÃO DE ISENÇÃO FISCAL PARCIAL.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 174.478/SP, rel. p/ o acórdão o Min. Cezar Peluso, DJ 30.09.2005), ao apreciar questão similar a destes autos, assentou que a redução da base de cálculo do ICMS corresponderia a uma isenção parcial, possibilitando o estorno proporcional do tributo e que tal compensação não afronta o princípio da não-cumulatividade.
2. Agravo regimental não provido.
Em conformidade com as supracitadas decisões, o art. 30, do RICMS-SC/01, determina que:
Art. 30. O crédito será apropriado proporcionalmente nos casos em que a operação ou prestação subseqüente for beneficiada por redução da base de cálculo, na forma prevista na legislação tributária.
Cabe ainda destacar que esta Comissão já havia se posicionado acerca do tema na resposta dada à Consulta COPAT 147/11 cuja ementa, por ser bastante esclarecedora, é reproduzida abaixo:
EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁCULO. O MECANISMO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO PREJUDICA A UTILIZACAO DE BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PERTINENTE.
PARA FINS DE CÁLCULO DO ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, EM OPERAÇÃO BENEFICIADA COM REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DEVERÁ SER OBSERVADO O ESTORNO PROPORCIONAL DO CRÉDITO DO ICMS DA OPERAÇÃO PRÓPRIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 30 DO RICMS/SC.
Feitas estas considerações, é possível concluir que a redução da base de cálculo em 58,823% significa redução para 41,177%, ou seja, a base de cálculo legal é correspondente a 41,177% do valor da operação (58,823% corresponde à parcela isenta). Logo, aplicando a regra do art. 155, § 2°, II, “b” da Constituição, deve ser estornado ou não aproveitado 58,823% do crédito destacado no documento fiscal.
Diante do exposto, responda-se ao Consulente que o crédito que deverá ser apropriado no cálculo do ICMS-ST nas operações interestaduais com água mineral, com ou sem gás, em embalagens de até 20 litros corresponde a 41,177% do crédito destacado no documento fiscal que acobertar a operação própria do remetente. Em outras palavras, o percentual aplicável, para fins de determinação do valor do imposto que poderá ser deduzido, no cálculo do ICMS-ST, nas operações interestaduais com água mineral, com ou sem gás, em embalagens de até 20 litros, é de 4,9412% (Quatro inteiros e nove mil, quatrocentos e doze décimos de milésimos por cento).
À superior consideração da Comissão.
COPAT, em Florianópolis, 19 de abril de 2012.
VALÉRIO ODORIZZI JÚNIOR
AFRE I – Matr. 950.724-8
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 19 de abril de 2012, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
MARISE BEATRIZ KEMPA
Secretária Executiva
CARLOS ROBERTO MOLIM
Presidente da COPAT