Para entendimento da operação, abaixo descrita, cabe lembrar que o PIS e a Cofins não incidem sobre as receitas decorrentes das operações de vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação (Lei nº 10.833/2003, art. 6º). Por outro lado, adquirir produtos para exportação gera direito a crédito (Lei nº 10.833/2003, art. 6º, § 1º c/c art. 3º).
Em vista disso, comumente as tradings possuem estoques elevados de créditos de PIS e Cofins porque acumulam os créditos na entrada dos bens que adquirem e exportam sem tributação devido à imunidade constitucional.
No caso em análise, uma trading vendia derivados de soja no mercado interno para empresa varejista (que trabalha em geral com venda de eletrodomésticos e móveis), com alto saldo devedor de PIS e Cofins e que, portanto, deveria recolher essas contribuições na apuração mensal.
As mercadorias compradas da trading não passavam pelo estabelecimento da adquirente varejista. Eram remetidas para armazéns localizados no Porto de Paranaguá.
Na operação analisada, a varejista, não atuava como exportadora (ou empresa comercial exportadora) mas, tão somente, como compradora de derivados de soja (adquiridos da trading) e como revendedora desses produtos a empresas comerciais exportadoras que exportavam a mercadoria.
A fiscalização constatou também, que a trading vende regularmente as mesmas mercadorias para as mesmas comerciais exportadoras que compraram da varejista, e concluiu que para trading não havia motivação negocial para realizar a operação.
Em vista disso, os créditos de PIS e Cofins da varejista foram glosados pois, de acordo com o fisco, seria a trading quem de fato e de direito realizou as operações de exportação.
Resumindo, para a fiscalização, houve conluio entre a trading e a varejista, e as operações teriam como finalidade:
– a transferência ficta dos créditos de PIS e Cofins para a varejista, para reduzir o pagamento de PIS e Cofins dessa empresa (que se creditava dessas contribuições ao adquirir os derivados de soja);
– a trading, por sua vez, fez conluio com a varejista, pois se exportasse diretamente seu produto, continuaria acumulando créditos de PIS/COFINS e teria de se submeter a todos os requisitos legais necessários para promover o seu pedido de ressarcimento junto à Receita Federal, nessa operação a varejista ressarce esses tributos diretamente à trading, mediante recompensa.
Ao analisar a operação, o CARF (3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) entendeu que a varejista e a trading agiram fraudulentamente, realizando atos sem motivos legítimos e manteve a imputação de simulação e da multa no percentual de 150%.
Segue ementa do julgado:
“RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Cabe a atribuição de responsabilidade solidária àqueles que tiverem interesse comum na situação que constitua o fato jurídico tributário, nos termos do art. 124, I, do CTN.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. VALIDADE. A validade do planejamento tributário é aferida após verificação de adequação da conduta no campo da licitude ou da ilicitude. Assim, a opção negocial do contribuinte no desempenho de suas atividades, quando não integrar qualquer hipótese de ilicitude, ou seja, implicando a ausência de subsunção do fato à norma tributária ou acarretando o enquadramento à norma tributária que prescreva exigências menos onerosas, é perfeitamente lícita e não susceptível de desconsideração pela autoridade administrativa para fins de tributação. Estará o contribuinte no campo da ilicitude se o negócio jurídico for simulado ou se houver a ocorrência do disposto nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, ou seja, se as condutas esconderem, modificarem ou excluírem o fato jurídico tributário.
SIMULAÇÃO. CONCEITO. Considera-se simulação quando a vontade declarada no negócio jurídico não se coaduna com a realidade do negócio firmado, hipótese em que o Fisco deve alcançar o negócio jurídico que se dissimulou, para proceder à devida tributação.
FRAUDE. CONLUIO. MULTA QUALIFICADA. Havendo a comprovação de atos simulados, com o único propósito de esquivar-se das obrigações tributárias, obtidos por meio de uma fraude perpetrada em conluio entre as partes envolvidas, deve ser aplicada multa qualificada determinada pelo § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic”. (Processo 12571.720093/201591, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3301005.601 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, data da sessão 29.01.2019).
Fonte: tributarionosbastidores.com.br