DOM SP 20/05/2014
EMENTA:
ISS – Subitens 1.03 e 1.05 da Lista de Serviços do art. 1º da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003. Códigos de serviço 02682 e 02798 do Anexo 1 da Instrução Normativa SF/SUREM nº 8, de 18 de julho de 2011.
O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO, no uso de suas atribuições legais, em especial à vista dos artigos 73 a 78 da Lei 14.107, de 12 de dezembro de 2005 e em conformidade com o que consta nos autos do processo administrativo nº. 2013-0.246.966-1;
ESCLARECE:
1. A consulente, inscrita no Cadastro de Contribuintes Mobiliários sob os códigos de serviço 02496, 02682, 02798, 02879, 02917, 05762, 06009, 06297 e 07285, tem por objeto social a montagem e venda de vídeo games no Brasil, incluindo o aparelho (console) “Xbox”; a importação de matérias primas de vídeo games e outros produtos acessórios, inclusive para o aparelho (console) “Xbox”; a venda de acessórios relacionados a vídeo games, tais como jogos e códigos de rede (live passes), inclusive para o aparelho (console) “Xbox”; a prestação de serviços de centro de processamento de dados para empresas filiadas e terceiros; a prestação de serviços de busca online e exibição de propaganda através da internet, incluindo nos portais do Yahoo e da Microsoft; o licenciamento e a distribuição de softwares para a segurança de computadores; a prestação de serviços de consultoria, assistência e treinamento, relacionado ao uso dos softwares licenciados.
2. Afirma que comercializará os produtos “Xbox Live” e “Microsoft Office 365” no Brasil.
2.1. Descreve o “Microsoft Office 365” como um serviço de assinatura anual que fornecerá ao usuário, o acesso virtual a diversos serviços e licença de software do pacote Office (Excel, Word, PowerPoint, Outlook), além dos serviços de Skydrive (armazenamento de dados em nuvem), Sharepoint (rede social interna), Lync (comunicação e conferência) e Exchange (serviço de e-mail). O pagamento poderá ser de uma única vez ou mensal (12 parcelas).
2.2. Já o “Xbox Live”, segundo a consulente, é um produto que será oferecido online aos usuários de consoles de vídeo game Xbox e Xbox 360, no qual seus usuários vão poder interagir e jogar pela rede com outras pessoas, além de permitir a compra de conteúdos, complementos de jogos, pacotes de mapas, jogos, filmes e músicas.
2.2.1. Esclarece que para ingressar no ambiente do “Xbox Live” e usufruir todos os seus benefícios e recursos, os clientes poderão optar por uma assinatura mensal, trimestral e anual, disponibilizadas através do Console Xbox, por meio de website específico ou ainda comprando cartão eletrônico no varejo especializado. Para assinar o conteúdo pago, o usuário deverá ter um Windows Live ID, cujo login e senha podem ser criados gratuitamente.
2.2.2. A partir da assinatura do “Xbox Live”, os usuários poderão interagir e jogar online diversos games do console Xbox e Xbox 360.
3. A consulente, com base na descrição e natureza dos produtos, entende que o “Microsoft Office 365” caracterizase como serviço de cessão de direito de uso de software, e o “Xbox Live” não se caracteriza como prestação de serviços sujeita ao ISS, pelo fato de tal atividade não estar expressamente arrolada na Lista de Serviços tributável pelo ISS.
4. À vista do exposto, a consulente indaga:
4.1. Quanto ao “Microsoft Office 365”:
4.1.1. A atividade do “Microsoft Office 365” se caracteriza como prestação de serviço de licença de uso sujeita ao ISS e, portanto, está obrigada a emitir NFS-e sob o código de serviço 02798 e alíquota de 2% sobre o preço do serviço?
4.1.2. O fato gerador do serviço ocorrerá no momento do acesso ao website ou na disponibilidade do acesso ao serviço?
4.1.3. A NFS-e deverá ser emitida no momento da ocorrência do fato gerador?
4.1.4. No caso de o cliente escolher o pagamento mensal (12 parcelas) ou em uma única parcela (início da prestação de serviço), a NFS-e poderá ser emitida mensalmente ou em uma única vez?
4.1.5. No caso de inadimplência, a Microsoft notificará os seus clientes, e o acesso será interrompido após 90 dias da contratação. Neste caso, é devido o ISS durante o período de 90 dias?
4.1.6. Poderá haver um cancelamento parcial, ou seja, o cliente adquire 100 licenças do “O365”, todavia, em 30 dias, reduz para 50 licenças. Deverá ser emitida outra nota fiscal, assumindo que o valor foi alterado?
4.2. Quanto ao “Xbox Live”, está correto o entendimento da consulente de que está desobrigada da emissão de NFS-e?
4.2.1. Caso o entendimento acima apresentado mostre-se equivocado, pede a consulente que lhe sejam informados os códigos de serviços e as respectivas alíquotas aplicáveis às operações do “Xbox Live”.
5. A consulente foi notificada a apresentar cópias dos contratos de prestação de serviços objeto da consulta formulada. Foram apresentados os seguintes documentos:
5.1. Suplemento ao Contrato de Serviços da Microsoft – Serviço e Software Microsoft Office 365 Consumer Subscription.
5.2. Termos de Uso dos serviços “Xbox Live”.
5.3. Fluxo de aquisição, contendo os processos de aquisição do “Office 365 Home Premium”, “Office 365 Home Premium – Subscrição Mensal”, “Office 365 Home Premium – Opções de Compra”, “Xbox Live – Subscrição Mensal/Anual”, “Xbox Live Card” – Créditos para Aquisição de músicas, filmes e jogos.
6. De acordo com o Suplemento ao Contrato de Serviços da Microsoft – Serviço e Software Microsoft Office 365 Consumer Subscription, seu uso do serviço e do software Office 365 Consumer Subscription é regido pelos termos e pelas condições do Contrato de Serviços da Microsoft com o qual o cliente concordou ao inscrever-se em uma conta da Microsoft.
6.1. Segundo o Contrato de Serviços da Microsoft, obtido no site da consulente na internet, referido contrato se aplica ao Microsoft Hotmail, Microsoft SkyDrive, conta da Microsoft, Windows Live Messenger, Galeria de Fotos do Windows, Windows Movie Maker, Microsoft Mail Desktop, Windows Live Writer (coletivamente chamados de serviços da marca Microsoft), Bing, MSN, Office.com e qualquer outro software, site ou serviço vinculado a este contrato.
6.2. Ainda conforme este contrato, os softwares que fazem parte do serviço são geridos por termos de licença, que tanto podem ser recebidos junto com o software pelo usuário, como não, sendo que no último caso os termos deste contrato serão aplicados não somente aos serviços, como também aos softwares.
7. De acordo com os Termos de Uso do Xbox Live, referido contrato se aplica ao uso dos serviços Xbox, incluindo o Xbox Live, o Zune, Games for Windows – Live, Xbox Music e Windows Phone Store/Marketplace, incluindo serviços ou software que permitam transmitir, baixar, visualizar ou usar determinados conteúdos digitais, como músicas, vídeos, jogos, aplicativos e outro conteúdo que a Microsoft disponibilize periodicamente. Os serviços poderão ser acessados por meio do console Xbox 360, de um computador pessoal, de um dispositivo Windows Phone, de um media player portátil, de outros dispositivos autorizados pela Microsoft ou pela internet.
8. A consulente foi notificada novamente para prestar esclarecimentos acerca dos contratos de prestação de serviço apresentados, já que constam dos mesmos que no caso de contratante residente na América do Sul, o contrato está sendo celebrado com a Microsoft Corporation, EUA, e não com a consulente (Microsoft do Brasil), bem como apresentar cópias de contratos firmados com as empresas detentoras dos direitos dos conteúdos disponibilizados no Xbox Live Conteúdo.
8.1. Em resposta à notificação a consulente informou que não possui firmado qualquer contrato de prestação de serviço com clientes no Brasil, uma vez que ainda não iniciou suas operações de faturamento local, mas assim que iniciadas as operações locais, os termos e condições contratuais serão as mesmas apresentadas nos contratos anteriores.
8.2. A consulente informou, ainda, que não possui qualquer contrato firmado com as empresas detentoras dos direitos dos conteúdos disponibilizados no Xbox Live Conteúdo. Atualmente, esses contratos são firmados entre as empresas detentoras dos conteúdos e a Microsoft Corporation (EUA).
9. De acordo com o art. 1º da Lei Federal nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
10. Os softwares que fazem parte do “Microsoft Office 365” são considerados programas de computador e, desta forma, enquadram-se no subitem 1.05 da Lista de Serviços do art. 1º da Lei 13.701, de 24 de dezembro de 2003, código de serviço 02798 do Anexo I da Instrução Normativa SF/SUREM nº 8, de 18 de julho de 2011, relativo a licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, inclusive distribuição, sujeitos à alíquota de 2%, conforme o disposto no art. 16, I, “a”, da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003, com a redação da Lei nº 15.406, de 8 de julho de 2011.
11. Os demais serviços oferecidos no “Microsoft Office 365” enquadram-se no subitem 1.03 da Lista de Serviços do art. 1º da Lei 13.701, de 24 de dezembro de 2003, código de serviço 02682 do Anexo I da Instrução Normativa SF/SUREM nº 8, de 18 de julho de 2011, relativo a processamento de dados e congêneres, sujeitos à alíquota de 5% (cinco por cento), nos termos do inciso III do art. 16 da Lei n° 13.701, de 24 de dezembro de 2003, com a redação dada pelas Leis nº 14.256, de 29 de dezembro de 2006 e nº 15.406, de 08 de julho de 2011.
12. Conforme o art. 1° da Lei n° 14.097, de 08 de dezembro de 2005, combinado com o art. 5º da Lei nº 15.406, de 08 de julho de 2011, a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica deverá ser emitida por ocasião da prestação de serviço.
12.1. Iniciada a prestação do serviço, com a disponibilização do acesso ao “Microsoft Office 365”, materializa-se o fato gerador, quando deverão ser emitidas as Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas – NFS-e, uma para cada código de serviço.
13. No caso de pagamento do serviço em parcela única no início da prestação, deverão ser emitidas as Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas com os preços totais dos serviços, no mês do início efetivo da prestação.
13.1. Quando o pagamento do serviço for parcelado mensalmente, deverão ser emitidas Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas mensais com os valores das parcelas.
14. Enquanto o serviço estiver disponível ocorre o fato gerador do ISS e, portanto, ele é devido mesmo no caso de inadimplência, conforme o disposto no § 4º, V, do art. 1º da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003.
15. Em relação ao “Xbox Live”, à vista dos documentos apresentados, constata-se que o cliente, ao pagar a assinatura, que pode ser mensal, trimestral ou anual, passa a ter direito a usar o software do Xbox Live, através do qual seus usuários poderão interagir e jogar pela rede com outras pessoas, além de permitir a compra de conteúdos, complementos de jogos, pacotes de mapas, jogos, filmes e músicas.
15.1. Desta forma, a assinatura do Xbox Live enquadra-se no subitem 1.05 da Lista de Serviços do art. 1º da Lei 13.701, de 24 de dezembro de 2003, código de serviço 02798 do Anexo I da Instrução Normativa SF/SUREM nº 8, de 18 de julho de 2011, relativo a licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, inclusive distribuição, sujeitos à alíquota de 2%, conforme o disposto no art. 16, I, “a”, da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003, com a redação da Lei nº 15.406, de 8 de julho de 2011.
16. No que se refere à aquisição de conteúdos extras, músicas, mapas, aluguel de filmes, desenhos e seriados, através do “Xbox Live”, indefiro o pedido de consulta, consoante o disposto no inciso I do art. 76 da Lei nº 14.107, de 12 de dezembro de 2005, tendo em vista o não atendimento do disposto no art. 73 da Lei nº 14.107, de 12 de dezembro de 2005, uma vez que a consulente informou não possuir qualquer contrato firmado com as empresas detentoras dos direitos dos conteúdos disponibilizados no “Xbox Live Conteúdo”.