DOM SP 10/06/2014
EMENTA:
ISS. Subitem 1.08 da Lista de Serviços do artigo 1º da Lei 13.701/2003. Incidência do ISS sobre a disponibilização integral de conteúdo de site a contratante, inclusive com exploração de espaços publicitários. Serviços de planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.
O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO, no uso de suas atribuições legais, em especial à vista dos artigos 73 a 78 da Lei nº 14.107, de 12 de dezembro de 2005 e em conformidade com o que consta nos autos do processo administrativo nº. 2014-0.062.950-7.
ESCLARECE:
1. Trata o presente de Consulta Tributária apresentada pelo contribuinte supraidentificado.
2. A consulente, regularmente inscrita no CCM – Cadastro de Contribuintes Mobiliários do Município de São Paulo, como prestadora de serviços descritos pelo código de serviço 02496, tem por objeto social a prestação de serviços de publicidade na internet; a prestação de serviços de entretenimento e diversão na internet, tais como jogos, passatempos, brinquedos e outros; a prestação de serviços de comunicação; o comércio e a criação de programas de computador (software); o comércio de bens materiais e imateriais através da internet; a participação em outras empresas no Brasil e no exterior, qualquer que seja a sua forma e objeto, na qualidade de sócia, quotista ou acionista; e todas as atividades relacionadas com os objetivos acima descritos.
3. A consulente informa ser titular de um portal de jogos eletrônicos disponível na rede mundial de computadores denominado clickjogos.com.br. Esclarece que este portal está disponível na internet e é de acesso gratuito para todo o público.
4. Afirma possuir contratos com clientes nos quais são cobradas remunerações pela locação ou cessão de espaço em seu portal na internet para divulgação de propaganda, conteúdo e material publicitário das respectivas marcas e nomes desses clientes.
5. Diante disto, entende haver distorção quanto à atribuição do código 02496, atualmente aplicado pela consulente para realizar o faturamento e emissão de notas fiscais, e as atividades que declara realizar substancialmente, quais sejam, a cessão e locação de espaço, veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade por qualquer meio, descritas no excluído item 17.07 da lista de serviços constante do texto original da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
6. Formula a consulta para obter um posicionamento quanto ao correto enquadramento e tributação das atividades exercidas, bem como sobre a incidência de ISS sobre os valores recebidos a título de cessão de espaço, veiculação e divulgação de publicidade em páginas da internet.
7. A consulente esclarece que a totalidade de suas receitas é atualmente faturada como serviços de propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários, classificados pelo código de serviços 02496 do anexo I da Instrução Normativa SF/SUREM nº 08, de 18 de julho de 2011, correspondente ao subitem 17.06 da lista de serviços do artigo 1º da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003. Contudo, conforme já mencionado, entende que não exerce tais atividades, mas sim a cessão e locação de espaço, veiculação e divulgação de publicidade por meio de seu website ou página de internet.
8. Finalmente, a consulente cita doutrina e jurisprudência referente ao tema, bem como menciona soluções de consultas publicadas pela Prefeitura Municipal de São Paulo a fim de reforçar o entendimento de que não há incidência do ISS sobre a veiculação e divulgação de materiais de propaganda e publicidade em site da internet.
9. De fato, não há incidência do ISS sobre os serviços de veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio, em razão de ter sido vetado o item 17.07 da lista de serviços constante do texto original da Lei Complementar Federal nº 116, de 31 de julho de 2003.
10. Contudo, é necessária a verificação da atividade efetivamente empreendida pela consulente, a fim de se aferir se está enquadrada nos limites da cessão e locação de espaço para veiculação e divulgação de publicidade ou se, porventura, perpassa tais limites, terminando por configurar atividade diversa.
11. A consulente apresenta cópia de instrumento denominado “contrato de parceria”, por meio do qual disponibiliza à outra parte, com exclusividade, o site clickjogos.com.br, bem como todo o seu conteúdo a qualquer tempo existente, podendo o contratante divulgá-lo e/ou disponibilizá-lo através de sua rede de serviços online. O conteúdo do site deve ser divulgado dentro do portfólio de conteúdo do contratante, mediante a exposição a partir de link fixo em sua estação de jogos.
12. Com relação aos espaços publicitários, fica garantida ao contratante a exclusividade na liberação de 100% (cem por cento) do inventário de espaços publicitários para exploração, venda e administração exclusiva de sua equipe.
13. A consulente assume, por outro lado, a obrigação de manutenção e atualização permanentes do site, compreendendo o conjunto de alterações realizadas com a finalidade de manter o seu conteúdo sempre congruente em relação aos acontecimentos contemporâneos relacionados aos assuntos de sua abrangência.
13.1. Esta permanente atualização e responsabilização pelo conteúdo do site é a obrigação preponderante assumida pela consulente nos termos contratuais. Isso fica bem caracterizado no referido instrumento, sobretudo pela expressa transferência à consulente de toda a responsabilidade pela fiscalização e atualização do conteúdo das páginas, com a assunção imediata e exclusiva de qualquer demanda de natureza material, moral ou criminal eventualmente surgida em razão deste conteúdo. Fica ainda consignada a total responsabilidade da consulente pela mão de obra técnica e jornalística, pelos equipamentos e software necessários à elaboração, apresentação e operação do clickjogos, como também pelas linhas, discadas ou dedicadas, necessárias à transmissão das informações até os computadores centrais do contratante.
14. Em contrapartida, a consulente recebe a garantia de um faturamento mínimo, a título de publicidade, de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) por ano, correspondente à média mensal de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
14.1. Na hipótese em que a receita líquida obtida através de todos os espaços publicitários supere estes R$ 30.000,00 (trinta mil reais) mensais mínimos, a parte excedente desse valor será dividida na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes.
15. Com base no exposto, é primordial elucidar-se a natureza da remuneração recebida pela consulente.
15.1. Não obstante as receitas sejam recebidas a título de publicidade, o que ocorre, concretamente, é que a consulente é remunerada pela disponibilização da integralidade de seu site ao contratante, incluindo, por decorrência lógica e expressa, a integralidade de seus espaços publicitários, sobre os quais não dispõe a consulente de nenhuma autonomia durante o período de vigência do contrato.
15.2. A remuneração obtida pela consulente se dá, na verdade, pela disponibilização, planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas a serem exploradas de forma irrestrita e ampla pelo contratante, inclusive negociando espaços publicitários. Dos termos do contrato, fica patente que, mesmo não havendo nenhuma receita oriunda de publicidade por parte do contratante, a consulente não sofrerá prejuízo, sendo-lhe garantido o recebimento integral da remuneração mínima prevista.
15.3. Em suma, apesar da nomenclatura utilizada no contrato, denominando a remuneração a ser paga à consulente como “faturamento de publicidade”, tal remuneração não está, de fato, vinculada à publicidade, havendo apenas um atrelamento no que tange ao valor de receita líquida desta natureza que venha a exceder a remuneração mínima assegurada à consulente, repercutindo como um incremento desta remuneração.
16. A rigor, portanto, a consulente não presta os serviços descritos pelo subitem 17.07 (vetado) da lista de serviços constante do texto original da Lei Complementar Federal nº 116, de 31 de julho de 2003, pois, na configuração do presente contrato, estes serviços de veiculação e divulgação são prestados pelo contratante a divulgadores diversos, estando a consulente afastada desta relação.
17. Tampouco se pode classificar tal atividade pelo código 02496, atualmente utilizado pela consulente.
18. O serviço prestado pela consulente é classificado pelo código 02933, do anexo I da Instrução Normativa SF/SUREM nº 08, de 18 de julho de 2011, correspondente ao subitem 1.08 da lista de serviços do artigo 1º da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003, o qual descreve os serviços de planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.
19. Deste modo, a consulente deve promover o recolhimento do ISS sobre a totalidade de suas receitas relativas a esta atividade, bem como a emissão da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFS-e correspondente, utilizando o código 02933, com a alíquota de 5%.
20. A consulente deve, também, providenciar a inclusão no Cadastro de Contribuintes Mobiliários – CCM do código de serviços 02933.