Contribuintes têm conseguido reverter decisões judiciais finais e obter o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF). Três dos cinco tribunais regionais federais (TRFs) – 2ª, 3ª e 4ª Regiões – já admitiram as chamadas ações rescisórias para anular decisões que tinham transitado em julgado.

Essas novas decisões podem aumentar o prejuízo da União com a tese caso sejam mantidas nos tribunais superiores. Elas garantem aos contribuintes o direito de retirar o tributo estadual do cálculo das contribuições sociais e recuperar o que foi pago a mais.

O impacto estimado inicialmente era de R$ 250 bilhões com a derrota da União no Supremo, levando em consideração o intervalo entre 2003 e 2014. A decisão em uma das disputas tributárias mais importantes do país foi publicada no dia 29 de junho do ano passado (RE 574.706). Ainda estão pendentes embargos de declaração.

Nos TRFs, os contribuintes têm alegado que a questão é constitucional e que o Supremo não havia analisado o tema na época dos julgamentos. Para a União, porém, não caberia agora ação rescisória, com base na Súmula nº 343, do próprio STF. O texto diz que essas ações não podem ser admitidas se havia entendimentos divergentes e foi aplicada uma das interpretações possíveis.

Mesmo com a argumentação da União, os desembargadores têm anulado decisões desfavoráveis de contribuintes. No TRF da 2ª Região, com sede no Rio, uma empresa de transportes conseguiu reverter derrota sofrida em outubro de 2015, por meio de ação rescisória (nº 0012158-02.2017.4.02.0000) ajuizada em outubro de 2017, após o julgamento do STF.

Ao analisar o caso, a maioria dos desembargadores da 2ª Seção Especializada foi favorável à admissão da rescisória por entender que o Supremo, ao julgar o RE 590.809, teria se pronunciado no sentido de não aplicar a Súmula nº 343 em casos de questões de natureza constitucional.

O relator, desembargador Theophilo Antonio Miguel Filho, ainda levou em consideração que a ação foi protocolada dentro do prazo legal de dois anos. Os demais integrantes do colegiado seguiram seu entendimento e reconheceram o direito à exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins e à compensação dos valores pagos cinco anos antes do ajuizamento da rescisória, em outubro de 2017, até a decisão. Também determinaram a atualização dos valores pela Taxa Selic.

As advogadas que assessoram a empresa, Valéria Zotelli e Rafaela Calçada da Cruz, do Miguel Neto Advogados, afirmam que, na época, a empresa obteve decisão definitiva desfavorável porque muitos desembargadores passaram a seguir entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) contra a exclusão.

A decisão, segundo Valéria, é um precedente para toda e qualquer matéria tributária que trate de tema constitucional e que o Supremo ainda não tenha se posicionado. No caso, acrescenta Rafaela, não seria possível aplicar a Súmula nº 343 porque não houve alteração de entendimento do STF.

Um caso semelhante foi julgado recentemente pela 1ª Seção do TRF da 4ª Região, em Porto Alegre. A decisão, unânime, favorece uma indústria de vinhos (ação nº 0018200-57.2010.4.04.0000). No TRF da 3ª Região, com sede em São Paulo, uma empresa de comércio de veículos também conseguiu decisão para deixar de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, mas não obteve o direito ao ressarcimento (ação nº 0028618-81.2010.4.03.0000).

As ações rescisórias ganharam mais força com o novo Código de Processo Civil (CPC), de 2015, segundo a advogada Rafaela Calçada da Cruz. O texto regulamentou melhor o uso desse mecanismo, já previsto no antigo código.

Uma das alterações significativas trazidas pelo novo CPC, de acordo com o advogado Eduardo B. Kiralyhegy, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, trata da contagem do prazo para a apresentação de ação rescisória. No texto antigo, o prazo começava a correr com a decisão obtida pelo autor. Agora, só a partir do entendimento que o levou a entrar com a rescisória.

Para o advogado, nas decisões levou-se em consideração que a jurisprudência ainda não tinha sido consolidada no Supremo. “A decisão [do STF] abriu a possibilidade para o ingresso de ações rescisórias, sem, contudo, relativizar a coisa julgada”, afirma.

As ações rescisórias valem tanto para os contribuintes como para a Fazenda Nacional, nos casos em que não há ainda jurisprudência consolidada do Supremo, segundo o advogado João Victor Guedes, sócio da área tributária do L.O. Baptista Advogados. “Antes da repercussão geral, havia apenas uma decisão favorável a um contribuinte no Supremo”, diz. A decisão, de 2014, é da empresa paulista Auto Americano, revendedora de autopeças.

Por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que acompanha de perto os processos e que irá interpor recurso assim que for intimada. De acordo com o órgão, não há como afastar a aplicação da Súmula 343 do STF, “eis que à época em que proferida a decisão a ser rescindida, a jurisprudência era controvertida, não havendo que se falar, in casu, em julgamento definitivo ou tese definitivamente julgada, tendo em vista que ainda se encontra pendente de julgamento os embargos de declaração da Fazenda no bojo do RE 574.706”.

Fonte : Valor